sábado, 19 de agosto de 2017

PRINCÍPIOS PROCESSUAIS

1) DEVIDO PROCESSO LEGAL (ART. 5, LIV, CF)
O princípio proporciona a todos os cidadãos do Brasil o direito a um processo justo e equitativo, ou seja, o processo tem de estar em conformidade com o Direito como um todo, e não apenas em consonância com a lei

Art. 5º,LIV, CF/88 - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

2) PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA Art. 37, caput CF/88.
Para o processo ser devido, ele tem de ser eficiente. Judiciário de duas formas: a primeira na administração judiciária e a segunda na direção de um processo específico.

Art. 37, CF/88 -  A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: L I M P E

3) PRINCÍPIO DA IGUALDADE (Art. 5, caput, CF) Paridade de armas
Esse princípio defende a igualdade de tratamento tanto para as partes quanto para os procuradores na relação jurídica processual para que, dessa forma, tenham as mesmas oportunidades para apresentar suas razões.

Art. 5º, caput, CF/88Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

4) PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO OU CELERIDADE (Art. 5, LXXVIII, CF)
1) o comportamento dos litigantes e de seus procuradores ou da acusação e da defesa no processo,
2) a complexidade do assunto e, por fim,
3) a atuação do órgão jurisdicional.

Art, 5º, LXXVIII, CF/88 -  a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

5) PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO (Art. 5, LV, CRFB, / 9 e 10 CPC):
O Juiz deve ouvir as duas partes e somente depois de considerar a soma da parcialidade das partes o juiz pode solucionar o conflito.

Art. 5º, LV, CF/88 - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Art. 9 do CPC - Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

Art. 10 do CPC - O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

6) PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA (Art. 5, LV, CF)
É direito fundamental de ambas as partes, conferindo a devida adequação para a realização efetiva do contraditório.

Art. 5º, LV, CF/88 - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

7) PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE (Art. 5, XXXVII, CF)
A imparcialidade do juiz é pressuposto para que a relação processual seja válida e é inerente ao órgão da jurisdição.
                              
Art. 5º, XXXVII, CF/88 - não haverá juízo ou tribunal de exceção;

8) DO JUIZ E DO JUIZ NATURAL (Art; 5º LIII, CF)

Em relação ao princípio do juiz natural três conceitos são considerados fundamentais:

1) A Constituição é quem designa os órgãos jurisdicionais;
2) Não se pode criar tribunal de exceção, isto é, órgão competente criado após a ocorrência do fato;
3) A competência do Juiz deve ser de acordo com a Constituição e as Leis.

Art. 5º, LIII, CF/88 - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

9) PRINCÍPIO DA INÉRCIA E DA DEMANDA (OU PRINCÍPIO DISPOSITIVO): (Art. 312 do CPC e Art. 2 CPC):
O juiz deve manter-se inerte até que a parte instaure o processo (inércia da jurisdição). A jurisdição só atua quando provocada.

Art. 312 CPC -  Considera-se proposta a ação quando a petição inicial for protocolada, todavia, a propositura da ação só produz quanto ao réu os efeitos mencionados no art. 240 depois que for validamente citado.

Art. 2o CPC - O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei.

10) PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO:
Permite, via recurso, a possibilidade de revisão das causas já julgadas pelo juiz na primeira instância, garantindo novo julgamento dos órgãos de segunda instância.


11) PRINCÍPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL: (Art. 58 do CPC).
Por ser o processo um instrumento, espera-se uma proporcionalidade entre meios e fins para poder haver um custo-benefício. Dessa forma, esse princípio visa uma atuação eficaz do direito, mas com a menor utilização possível das atividades processuais.

Art. 58.  A reunião das ações propostas em separado far-se-á no juízo prevento, onde serão decididas simultaneamente



12) PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE: (Art.5, LX, CF; art. 189, CPC).
Por ser o processo um instrumento, espera-se uma proporcionalidade entre meios e fins para poder haver um custo-benefício. Dessa forma, esse princípio visa uma atuação eficaz do direito, mas com a menor utilização possível das atividades processuais.

Art. 5º, LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; (segredo de justiça 189 cpc)
Art. 189 CPC - Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os processos:
I - em que o exija o interesse público ou social;
II - que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes;
III - em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade;
IV - que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo.
§ 1o O direito de consultar os autos de processo que tramite em segredo de justiça e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e aos seus procuradores.
§ 2o O terceiro que demonstrar interesse jurídico pode requerer ao juiz certidão do dispositivo da sentença, bem como de inventário e de partilha resultantes de divórcio ou separação.

13) PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL (Art. 5, XXXV, CF)
É o princípio que garante o acesso à justiça, com suas implicações e desdobramentos.
Não apenas garantir o acesso ao Judiciário, mas sim uma garantia substancial de tutela jurisdicional efetiva e tempestiva.

Art. 5º, XXXV CF/88 - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

14) PRINCÍPIO DA LEALDADE PROCESSUAL OU DA BOA-FÉ PROCESSUAL:
Consiste na vedação ao exercício abusivo de direito processual, ou seja, as partes devem agir de acordo com os seus deveres de moralidade e probidade no processo. As normas de vedação à litigância de má-fé, contidas no Art. 77 do CPC, são exemplos de regras que concretizam o princípio de boa-fé, protegendo o modelo do referido processo brasileiro.

Art. 77 - CPC.  Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo:
I - expor os fatos em juízo conforme a verdade;
II - não formular pretensão ou de apresentar defesa quando cientes de que são destituídas de fundamento;
III - não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou à defesa do direito;
IV - cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação;
V - declinar, no primeiro momento que lhes couber falar nos autos, o endereço residencial ou profissional onde receberão intimações, atualizando essa informação sempre que ocorrer qualquer modificação temporária ou definitiva;
VI - não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso.

15) PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES (Art.93, inc. IX, CF)
Esse princípio consagra a motivação adequada, isto é, o juiz tem o dever de justificar o motivo que o levou a adotar um posicionamento em detrimento do outro. A

Art. 93,IX CF/88 - Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o  Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
16) PRINCÍPIO DA ORALIDADE:
Esse princípio enfatiza a importância da manifestação oral das partes no processo e, ainda, das provas elaboradas oralmente para a composição da convicção do juiz. Muito utilizados nos Juizados especiais e procedimentos Sumaríssimos Lei 9.099/95

17) PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE PROVA ILÍCITA (Art. 5º, LVI, CF/88)

Art. 5, LVI, CF/88 - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

segunda-feira, 28 de março de 2016

DA POSSIBILIDADE DE DISPENSA DAS ASSINATURAS EM CONTRATOS ENTRE PARTICULARES PARA A EXECUÇÃO COMO TITULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL COM BASE LEGAL NO ARTIGO 221 DO CÓDIGO CÍVIL DE 2002

Por: Raphael Swerts

1-      INTRODUÇÃO.
É sabido que no direito, existe uma tradição cotidiana entre os entes intitulados pelo código civil de pessoas Físicas – particulares - bem como, as não menos importantes pessoas Jurídicas de direito público e privado, o que a groso modo, quando celebram o instrumento particular de acordo, ou seja, firmam um contrato, seja ele de qualquer objeto, atestam que além das assinaturas dos contratantes, figuram também neste mesmo ato as assinaturas de duas testemunhas que “supostamente” presenciaram aquele ato solene.

Desta forma, após colhida as assinaturas das respectivas testemunhas, presume-se que o contrato está sadio, e pronto para gerar efeitos no mundo Jurídico. A praxe de tais assinaturas se torna eficaz para simplesmente atestar que aquele ato foi verdadeiro, onde a ótica testemunhal poderá dar fé e legitimidade àquela solenidade de acordo de vontades, fazendo valer o acordo sobre as penas legais ali definidas. Todavia, essas mesmas testemunhas não possuem nenhuma responsabilidade sobre os efeitos do respectivo contrato firmado, uma vez que, tal responsabilidade de cumprimento das cláusulas ali firmadas são estritamente do contratante e do contratado.

Ocorre que nem todas as pessoas que firmam esses contratos no dia-a-dia estão munidas de conhecimentos jurídicos específicos que norteiam as regras contratuais, ou também existem aquelas que não possuem condições de contratar um profissional do direito para que o faça sem prejuízo de erro. E assim, não raramente, depara-se com uma grande gama de contratos firmados de forma lícita, obedecendo aos requisitos legais do negócio jurídico amparado pelo artigo 104 do código civil, mas em contrapartida, geralmente, ou em sua maioria não possuindo nenhuma assinatura testemunhal, e em outros casos, contendo somente uma única assinatura.

Diante disso, surge uma problemática técnica e acadêmica, uma vez que, se uma das partes, isto é, o contratando ou o contratado, quebrar ou simplesmente não cumprir alguma das cláusulas contidas no instrumento contratual, certamente, o que se sentir prejudicado poderá solicitar o cumprimento do acordo de forma Legal.

À primeira vista, a medida técnica judicial para resolver este impasse é simples e está assegurada no código de processo civil no artigo 585, II, onde garante que os contratos firmados entram no rol taxativo dos títulos executivos extrajudiciais, porém no seu inciso II, traz uma regra formal de que só será considerado título extrajudicial se as assinaturas de duas testemunhas. Eis o problema.

Vide regra, o Judiciário tende-se a inclinar no pensamento de que se encontrasse ausente uma das duas testemunhas exigidas pelo artigo 585, II do Código de Processo Civil, este, não poderá ser admitido como título extrajudicial, por quebra da formalidade do ato.

Ressalta-se que essa regra do artigo descrito acima, é datada de 1973, data esta da promulgação do Código de Processo Civil ainda vigente em tempos atuais, o que estava em plena consonância com o antigo artigo 135 do saudoso Código Civil de 1916, onde trazia em seu bojo a redação de que “o instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na disposição e administração livre de seus bens, sendo subscrito por duas testemunhas...”.

Portanto, naquela época se o contrato não tivesse as duas assinaturas das testemunhas como narrava o antigo artigo 135 do código de 1916, o instrumento particular poderia ser taxado como irregular ou até mesmo sob alegação de nulidade dos atos praticados por mero desleixo do cumprimento da formalidade que lhe era imposta para a solenidade.

Sendo assim, com o avançar da construção social e a mudança dos paradigmas que norteiam o direito, se fez necessário em 10 de janeiro de 2002, a promulgação no “Novo Código Civil”, onde se aplica a regra acadêmica de que “lei posterior revoga lei anterior”, tornou-se letra morta da Lei o artigo 135 do Código de 1916, onde nascia para o direito o artigo 221 do atual Código Civil, que inovou ao trazer a dispensa das assinaturas das testemunhas nos contratos firmados entre particulares. Porém e ainda não se sabe porque, tais formalidades das duas assinaturas testemunhais ainda são cobradas nas relações contratuais mesmo com a inovação que o novo código trouxe.

Desta feita, motivos não faltam, e por ser cristalino a mudança de paradigma na elaboração dos contratos privados, este estudo propõe-se a analisar a necessária formalidade, ainda em uso pelo Poder Judiciário que insiste em pactuar os contratos, não deixando de ceder a execução contratual como título executivo por falta de assinatura testemunhal.

  
2 – O PRINCÍPIO DA BOA FÉ COMO REQUISITO DE VALIDADE CONTRATUAL ENTRE AS PARTES, DISPENSANDO AS TESTEMUNHAS NA RELAÇÃO CONTRATUAL RESPALDADO PELAS BASES DO NEGÓCIO JURÍDICO.

2.1 – Do Princípio da Boa-Fé Objetiva

Nesta seção não será abordada toda a construção sobre o princípio da boa-fé e seus conceitos, bem como o instituto do Negócio Jurídico como lecionam os manuais de direito civil, mas sim, será trabalhado a importância deste requisito nas negociações contratuais onde por sua vez, de forma autônoma, faz cumprir o papel testemunhal contido no saudoso Código de 1916, que continha expressamente a necessidade de duas testemunhas na relação contratual, já corrigido pelo novo Código Civil de 2002.

Com o caminhar da evolução social e o que se conhece como mundo globalizado, aguçou-se o contexto de um exagerado senso de consumismo regulado pela formalidade dos contratos entre particulares para assegurar o direito das partes no negócio jurídico a ser celebrado, garantindo o equilíbrio comercial.

Ao contrário das ciências exatas que perpetua no tempo, o Direito ancorado nas ciências sociais aplicadas, sofre metamorfoses para acompanhar o desenvolvimento bem como as mudanças contemporâneas de um mundo moderno, em que o contexto conduz a mudanças nos paradigmas das regras contratuais com o fito de controlar as cláusulas que incorporam os contratos de forma geral.

A antiga premissa utilizada como regra dos contratos intitulado de princípio do pacta sunt servanda, em outras palavras e mais popularmente conhecido com o significado de que “os contratos fazem leis entre as partes” e completamente baseado pela autonomia da vontade, não prosperam mais em tempos atuais. De certo, surge uma suposta nova teoria contratual, que está direcionando o que antes era a simples manifestação de vontade das partes para um patamar onde os indivíduos passam a se tornar um tipo de instrumentalização jurídica social, adquirindo controle e atribuindo várias obrigações cogentes; isto é, faz-se referência às regras que devem ser integralmente cumpridas, mesmo que as partes tenham argumentos contrários diante de um fato, porém de forma justa.

Assim sendo, seguindo as bases desta ainda embrionária teoria contratual, o instrumento particular de contrato em debate está atrás da função social que deve ser conduzido através da regra geral da boa-fé. Desta feita, essa função social dos contratos, carrega consigo de forma harmoniosa o princípio da boa-fé no momento da elaboração do negócio jurídico, que por sua vez, far-se-á também na obrigação de cumprir os efeitos a serem produzidos do instrumento pactuado.

De certo, a ideia de igualdade parece, em diversas ocasiões, possível somente no plano das ideias. A aplicação da boa-fé objetiva pode auxiliar neste contexto de modo a garantir a justa igualdade entre os pares, onde o sentimento de justiça faça jus.

Para elevar a discussão a outro patamar, o princípio da boa-fé objetiva mudou os pensamentos tradicionais em uma espécie de quebra de paradigmas emergentes devidamente ligados às fontes dos direitos bem como das obrigações subjetivas. Com isso, todas aquelas obrigações contratuais possuem como farol norteador, ou melhor dizendo, como ponto de partida tal princípio em comento com o foco de tutelar o ordenamento jurídico. Fato é que, existe uma limitação nos contratos tão somente regidos pela regra da autonomia da vontade, isto é, em um panorama geral, tal autonomia prevalece sem afinidade e eficiência, uma vez que, a informação não é exercida de fato.
 
A regra geral da boa-fé se mostra um grande fundamento para a interdição de itens autoritários na formação de negócios jurídicos, mostrando-se assim, uma forma de estabelecer a mediação diretamente nos contratos em geral. Sendo assim, tal premissa está chancelada no atual Código de Defesa do Consumidor bem como, o no novo Código Civil, visto que um percentual significativo dos contratos firmados entre particulares possuem seus objetos ancorados nessas normas legais.

Assim sendo, não há que se falar que essa regra geral do princípio da boa-fé objetiva se aplica tão somente para “este” ou para “aquele” ramo do direito específico, pelo contrário, trata-se de uma cláusula universal do direito, que tem deus seus pilares na lealdade, liberdade de informação, dever de cautela, coerência de que faz jus a sociedade moderna.

Quando dois agentes pactuam e celebram um acordo de vontades, ou seja, firmam um contrato, presume-se que ali está sendo praticado o princípio da boa-fé objetiva, sem intenção de lesar outrem, dando o final do instrumento, por meio das assinaturas, fé que todo o ato tem seu objeto lícito, possível, determinado como preconiza o artigo 104 do Código Civil de 2002, sem a necessidade de terceiros assistir e compactuar para que o instrumento venha ter validade.
  
2.2 – Boa-Fé Objetiva como Cláusula Geral dos Negócios Jurídicos.

Com a inovação e promulgação do Novo Código Civil de 2002 assegura-se que a menção da boa-fé objetiva tem o tom de consentimento como cláusula geral pelo civilistas atuantes no mundo jurídico contemporâneo. Desta forma, o estudo do tema induz uma produção teórica no que tange às premissas da denominada “cláusula geral”.

Segundo entendimento geral dos militantes do direito, as famosas Cláusulas Gerais aqui ventiladas, encontram-se formalidades contidas na Lei de maneira generalizada e de forma abstrata onde surgidas no caso concreto, deverá ser preenchida pelo Magistrado. Corroborando para tal, as sábias palavras do grande civilista Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery (2005), definem cláusulas gerais como “normas orientadoras sob forma de diretrizes, dirigidas precipuamente ao juiz, vinculando-o ao mesmo tempo em que lhe dão liberdade para decidir.[1]

Seguindo este diapasão, no que se refere às cláusulas gerais, devem ter natureza de direção, uma vez que, são as normas jurídicas que conduzem para a realidade todas as ideias respaldadas pelos princípios. Além disso, atenta-se para a cláusula geral pois, essa, é de ordem pública, tendo o Juiz o dever de aplicar de forma ex officio. Desta feita, a redação do artigo 113 do Novo Código Civil de 2002 traz a seguinte redação, “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. ”

Percebe-se neste ponto que a vontade do Legislador foi dar um tratamento para a boa-fé subjetiva, isto é, o dispositivo descrito alhures traz consigo a natureza jurídica de compreensão do negócio jurídico, e neste sentido, demonstra que o douto julgador deve procurar a real intenção/finalidade dos demandantes, haja vista o que descreve o artigo 112 do mesmo diploma legal descrito acima assegurando que “nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem.”

É cristalino da leitura dos dispositivos normativos acima, a dedutiva que a boa-fé subjetiva se torna totalmente vital para o entendimento dos negócios jurídicos, torna-se mais detalhado no tocante aos contratos, apontando o modelo que o juiz deverá utilizar como base.

Neste contexto, mais uma vez, tornam-se indispensáveis os comentários dos professores Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery descritos no livro de 2003 “Novo Código Civil Anotado”, os quais carregam em seu bojo o tratamento referente aos sistemas de cláusulas gerais que confirmam o debate do tema em estudo:

“O CC está impregnado de cláusulas gerais, que se caracterizam como fonte de direito e de obrigações. É necessário portanto, conhecer-se o sistema de cláusulas gerais para poder entender-se a dinâmica do funcionamento e do regramento do CC no encaminhamento e nas soluções dos problemas que o direito privado apresenta. Há verdadeira interação entre as cláusulas gerais, os princípios gerais do direito, os conceitos legais indeterminados e os conceitos determinados pela f unção. A solução dos problemas reclama a atuação conjunta desse arsenal”.[2]

De certo, a boa-fé como cláusula geral, de maneira estrita, avoca aos contratos bem como os negócios jurídicos, as obrigações agregadas para ambas as partes. Ainda como objeto de análise, é notório que o instituto do “pacta sunt servanda” deixa de ter seu valor, pois, ao serem firmadas as cláusulas no documento contratual, abstém-se do valor que tornaria lei entre os pactuantes, dando assim oportunidade ao Magistrado a fazer a melhor análise interpretativa no caso concreto, sendo sempre norteado pelos princípios da razão, moral e ética.

Isso porque segundo a doutrina de Renan Lotufo, em sua obra os “Comentários ao Novo Código Civil”, assegura que a redação do artigo 113 traz o seguinte entendimento técnico:

a função interpretativa da boa-fé, que deverá nortear os destinatários do negócio jurídico, visando conferir o real significado que as partes lhe atribuíram, procedendo com lisura, ou, na hipótese de cláusulas ambíguas, conferir preferência ao significado que a boa-fé aponte como mais razoável.[3]

Ora, ao analisar cuidadosamente o dispositivo em comento, percebe-se que ali se encontra marcada a boa-fé objetiva como cláusula geral, justificada pelo fato de que a mesma está diretamente entrelaçada pela forma subjetiva, a tal da boa intenção, e probidade, não importando se a expressão se destaque de forma isolada.

Exemplo disso dá-se o mesmo entendimento ao tratar-se do artigo 187 do Código Civil de 2002, onde nele, a boa-fé está estabelecida como linha tênue com o exercício regular de direito, todavia, é a luz contida no artigo 422 do mesmo diploma legal que de forma conceituada atribui à boa-fé objetiva como cláusula geral quando diz que, “Os contratantes serão obrigados a guardar assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

Como conseguinte, a regra jurídica em estudo, é sim devidamente classificada como regra procedimental, isto é, coage as partes pactuantes a conduzir o contrato com tal princípio já explanado, ou seja, aqui a compreensão da colaboração mútua se faz indispensável dentro dos ditames dos bons usos e costumes, sempre respaldado na confiança de ambas as partes, fazendo assim que o acordo contratual seja sadio e perfeito. Decorrente disso, a boa-fé objetiva deve ser observada na fase pré-contratual, durante a execução do contrato e também na fase pós-contratual.

A grosso modo, as partes na elaboração contratual bastam agir com o princípio da boa-fé objetiva, respeitando as regras legais, pois, como leciona Carlos Roberto (2007) que diz, “Do ponto de vista do direito, somente vontade que se exterioriza é considerada suficiente para compor suporte fático de negócio jurídico. A vontade que permanece interna, como acontece com a reserva mental, não serve a esse desiderato, pois que de difícil, senão impossível, apuração."[4]

 Desta forma, não restam dúvidas que, antes de qualquer coisa, deve ser entendida a boa-fé como forma auxiliar a guiar o magistrado na aplicação da norma ao contrato, dentro da equidade e das regras da razão é o que se espera do Poder Judiciário, e após todo o discorrido sobre como a boa-fé objetiva está inteiramente ligada ao negócio jurídico contratual, pois como já enfatizado várias vezes no bojo deste estudo, estes requisitos por si só podem construir de forma solida as vontades dos contratantes.

E se assim o é, porque quando uma das partes descumpre qualquer uma das obrigações pactuadas, a Lei exige que no documento contratual conte duas assinaturas testemunhais para ter licitude para execução do mesmo como título executivo extrajudicial? Não basta o princípio da boa-fé objetiva conforme explanado acima?

Enfim, a seguir serão confrontados os dispositivos legais do Antigo Código Civil de 1916 onde o Legislador trazia sua vontade expressa no artigo 135 alegando a necessidade de assinatura de duas testemunhas para que o contrato tivesse valor. Em outro momento, será analisada ainda a mudança do paradigma da exigência testemunhal em contratos com a promulgação do Novo Código Civil de 2002 onde o artigo 221 revoga o do código anterior. Lado outro, será abordado o artigo 585, II do Código de Processo Civil, que traz as regras de execução de título executivo extrajudicial.


3 - A REVOGAÇÃO FEITA PELO NOVO CÓDIGO CIVIL DE 2002 SOBRE A OBRIGAÇÃO DO CONTRATO SER ASSINADO POR TESTEMUNHAS CONTIDA NO CÓDIGO DE 1916, TORNANDO MERA FORMALIDADE A OBRIGAÇÃO IMPOSTA PELO ART. 585, II DO CPC.

Para compreender e analisar o estudo a ser desenvolvido neste capitulo, faz-se necessário a priori, o entendimento do artigo 585, II do Código de Processo Civil vigente, uma vez que, o mesmo, é a chave para toda a problemática que norteia esta celeuma.

A leitura expressa do referido artigo, aqui objeto de análise, apresenta-se abaixo. Ressalta-se o fato de que a redação do mesmo remonta-se a janeiro do 1973, século passado.

Art. 585- São títulos executivos extrajudiciais:

II- a escritura pública ou outro documento público ou particular assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público ou pelos advogados dos transatores; (grifo nosso)

Percebam que, o contrato ali intimamente chamado de “documento particular” está incluso nas hipóteses de títulos exequíveis de forma extrajudicial, entretanto carrega em seu bojo a obrigatoriedade de que este instrumento seja assinado além dos pactuantes, por duas testemunhas.

Para que se possa fazer mais claro o pensamento daquela época, ou seja, anos setenta, faz-se jus atentarmos para os pensamentos dos juristas daquela data, e assim sendo a revista dos tribunais, ativa até os dias de hoje, trouxe um artigo do jurista José de Moura Rocha com o tema “Sistematica do Novo Código Civil”, datado de 1978, com o seguinte ensinamento:

Refere-se ainda o n. II a “documento público ou particular assinado pelo devedor e subscrito por duas testemunhas”. Altera, corrigindo, o preceituado no direito anterior quando se falava em “instrumento público” e “instrumento particular”.
Por instrumentos públicos ou particulares há de se entenderem quaisquer que venham a constituir obrigação. Sendo particular deverá ser assinado pelo devedor e subscrito por duas testemunhas. Devemos notar que se trata de “subscrito”, não de “confirmado”.
Os públicos serão os documentos realizados por oficial público (notário).
Mais tecnicamente poderíamos dizer ser documento particular todo aquele que seja instrumento de constituição de qualquer obrigação. Aliás, é esta a orientação seguida pelo código luso e Lopes Cardoso escreve: “Atribuir ao verbo “constituir”, o sentido em que, nesse preceito, se emprega o substantivo derivado, pode-se afirmar que a condição de o título ser instrumento constitutivo duma obrigação, é de ordem geral. Só um documento que se constitua ou afirme uma obrigação pode ser título executivo”.
A posição brasileira foi de simplificar, definindo os elementos: é título executivo extrajudicial o documento particular assinado pelo devedor e subscrito por duas testemunhas, do qual conste a obrigação de pagar quantia determinada ou de entregar coisa fungível, E, em sendo assim, serão requisitos formais: as assinaturas do devedor e das testemunhas. É requisito substancial: a obrigação a que se refere o título (documento).[5]

No mesmo sentido Negrão (2014) mostra aparentemente o mesmo tipo de pensamento quando afirma que, “exigindo a lei processual, tanto quanto a lei substantiva (art. 135) apenas que o documento seja “subscrito” pelas testemunhas, não são reclamadas suas presenças no ato.[6]

Desta feita, ao se apegar somente como fundamento isolado o art. 585, II do CPC, em sua análise fria, entende-se que o instrumento particular só será exequível se for devidamente assinado pelos contratantes – aqueles que já possuem a boa-fé objetiva implícita – bem como por duas testemunhas que ali se fizeram presentes ao ato da celebração contratual.

E não é de se assustar porque tido essa obrigatoriedade solene das testemunhas expressamente descrita no Código de processo Civil de 1973, pois, este estava em total inclinação na sincronia, harmonia e sintonia com o artigo 135, do já finado Código Civil de 1916, o chamado, famoso código de Clóvis Beviláqua, que claro, ao caminhar da evolução social, fez-se necessária a promulgação no Novo Código Civil Brasileiro agora, datado de 2002, em plena vigência no ordenamento jurídico.

Para melhor elucidar, vale demonstrar a redação do artigo 135 do falecido Código Civil de 1916 que narrava o seguinte:

Art. 135. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na disposição e administração livre de seus bens, sendo subscrito por duas testemunhas, prova as obrigações convencionais de qualquer valor. Mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros (art. 1067), antes de transcrito no registro de público.
Parágrafo único. A prova do instrumento particular pode suprir-se pelas outras de caráter legal” (grifo nosso).

Ora, a grafia aqui apresentada é quase idêntica do artigo 585, II do Código de Processo Civil, explorado acima. Perceba que aqui também o contrato é chamado de instrumento particular”, sendo condicionada a assinatura a duas testemunhas para que este, torna-se um negócio jurídico válido.

Este era o pensamento jurídico da época como mostra Antônio José de Souza Levenhagem na sua obra do mesmo momento jurídico estudado, onde ele comentou o art. 135 do Código Civil de 1916, alegando que:

Instrumento particular é o escrito feito e assinado, ou somente assinado, por quem se acha na livre disposição e administração de seus bens. Estando esse documento, assinado por quem se obriga, subscrito também por duas testemunhas, faz provas de obrigações de qualquer valor.
Obrigações convencionais vêm  a ser os contratos e as declarações unilaterais de vontade entre vivos, cujo objeto for de  ordem econômica. Assim, não podem ser provadas, por escrito particular, obrigações do direito de família e disposições de última vontade. Mesmo em se tratando de ato de natureza econômica, o escrito particular não servirá de prova, se para o negócio a lei exigir instrumento público (arts.133 e 134).
Portanto, de acordo com o art. 135 aqui transcrito, o documento particular feito e assinado, ou apenas assinado, faz prova plena das obrigações convencionais de qualquer valor, desde que subscrito por duas testemunhas.Essa prova, porém vale apenas entre partes.Para valer contra terceiros, ou seja,contra quem não tenha tomado parte no ato- deve ser transcrito no registro público (Lei dos Registros Públicos- nº.015, de 31-12-1973- art. 127, inciso I). Esse registro não é exigido para a validade do ato em si, mas para dar-lhe publicidade e torná-lo conhecido e eficaz contra terceiro.
Ao exigir o Código a assinatura de duas testemunhas, não significa que essas testemunhas tenham presenciado o negócio e nem mesmo que tenha assistido à confecção do documento. A exigência das duas testemunhas é tão somente para formalizar o documento e tornar a obrigação válida entre as partes, imprimindo ao título a presunção de traduzir a verdade dos fatos. Nesse sentido é de distinguir-se a testemunha do contrato, ou do negócio, daquela que apenas formalizou o escrito. O artigo 135 exige apenas duas que subscrevam o documento. “Não exige que tais testemunhas saibam do negócio nas suas minúcias.[7] (Grifo nosso)


Não poderia ser diferente, pois como já dito, o artigo 135 do Código Civil de 1916 estava totalmente interligado com o artigo 585, II do Código de Processo Civil, e vice e versa, não cabendo uma outra análise para a situação vivenciada naquela época. Todavia, os tempos mudaram, e com a promulgação da lei 10.406 de 2002 que é o atual Código Civil, o legislador altera seu entendimento e quebra o paradigma ao inovar no artigo 221 da Lei revogadora quando, afasta a obrigatoriedade do ato solene testemunhal, isto é, torna-se desde 2002 totalmente desnecessária as assinaturas das testemunhas em instrumentos particulares, qual seja, os contratos conforme descrito o artigo 221 do CC/02 a seguir:

Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público.
Parágrafo único. A prova do instrumento particular pode suprir-se pelas outras de caráter legal” (grifo nosso).

É cristalino aos olhos de quem faz uma simples leitura nos dispositivos acima demonstrados, qual sejam, o art. 135 do CC/16 e o art. 221 do CC/02, que basicamente, o direito ali tutelado é o mesmo, entretanto a única mudança extraída dessa comparação é o extermínio do vocábulo de subscrição por duas testemunhas, o que hoje não mais encontra respaldo na Lei Civil em vigor.

A questão aqui é de uma simplicidade franciscana, uma vez que, se o que se encontra no artigo 221 do Novo Código Civil é a desnecessidade de constar no contrato as assinaturas das duas testemunhas anteriormente indispensável, não há que se falar em exigência das mesmas na execução extrajudicial, pois, apesar do artigo 585, II do Código de Processo Civil ainda insiste nessa decadente formalidade, tornando-se totalmente destoante do momento jurídico atual.

Na análise da contemporaneidade de acordo com estudos de mercado, o momento contratual sofreu nos últimos tempos uma metamorfose em sua estrutura solene pactual, isto é, através do cenário consumista existente na atualidade, deixando de lado os valores de mercado, tais pactos são feitos com a novíssima moeda de plástico, os então conhecido~s como cartão de crédito e débito, pois a modernidade mostra uma forma mais fácil, ágil e segura para as partes contratantes.

Lado outro, no que tange sua natureza seja um simples contrato de compra e venda como qualquer outro, a sua simplicidade na forma, faz como seja totalmente liberto da prática antiquada de exigir assinaturas testemunhais como antes.

Assim, hoje, este modelo se perfaz na maioria das negociações contratuais tanto de pessoas físicas quanto de pessoas jurídicas, seja em contratos de compra e venda de bens móveis, de prestação de serviço dentre outros, isto sem mencionar uma maneira mais simples ainda que são as negociações feitas na rede mundial de computadores, a internet, onde se quer o contratante vê o contratado de forma física, ainda assim, é dispensada a obrigatoriedade das assinaturas das duas testemunhas, bastando apenas, a digitação da senha do cartão de crédito - o negócio jurídico está perfeito e válido, sem mesmo a assinatura do contratante.

Desta maneira, vale ressaltar, conforme já explanado alhures, a desobrigação das assinaturas testemunhais ancorada no artigo 221 do CC/02, ultrapassado é o entendimento de que a luz do artigo 585, II do CPC/73, postular essa imposição esdrúxula no momento de se requerer este instrumento particular como título executivo extrajudicial. A ótica atual é de que bastaria tão somente as assinaturas dos agentes pactuantes para que este se tornasse título exequível de caráter extrajudicial.

Ora, o socorro para os puristas desta situação e uma solução sincera para tal empasse, está resguardada no artigo 126 do Código de Processo Civil que com clareza traz a argumentação de que “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito”. (Grifo nosso).

Apoiando tal pensamento temos as palavras de Negrão (2014):

 A interpretação das leis não deve ser formal, mas sim, antes de tudo, real, humana, socialmente útil (...). Se o juiz não pode tomar liberdades inadmissíveis com a lei, julgando ‘contra legem’, pode e deve, por outro lado, optar pela interpretação que mais atenda as aspirações da justiça e do bem comum.[8]

Na obra “Hermenêutica e Aplicação do Direito” o jurista Carlos Maximiliano (2011) traz a seguinte explanação:

Tem o magistrado, nos países cultos, a obrigação peremptória de despachar e decidir todos os feitos que se enquadrem na sua jurisdição e competência e estejam processados em regra. Não é lícito abster-se de julgar, sob o pretexto, ou razão, de ser a lei ambígua, omissa ou obscura; não ter a mesma previsto a circunstância particulares do caso; ou serem incertos os fatos da causa. As normas positivas, direta e inteligentemente interpretadas, o Direito subsidiário e os princípios gerais da ciência de que o magistrado é órgão e aplicador fornecem os elementos para aquilatar a procedência do pedido”.[9]


Neste diapasão, o Ilustre Julgador determinará no caso concreto um exame da problemática entre a norma Civil e a norma Processual, agindo, portanto, como leciona o artigo 126 do próprio CPC.

Em detrimento das argumentações, o impasse entre o atual artigo 221 do CC/02 que revogou o artigo 135 do Código Civil de 1916, que retirou a obrigatoriedade das assinaturas das testemunhas em contratos, e o artigo 585, II do CPC que ainda obriga tal formalidade para que possa ter o direito a executividade extrajudicial, tende-se a perpetuar por um longo tempo.

Inequívoco é que a regra trazida pelo Código de Processo Civil no que tange aos títulos executivos extrajudiciais, em seu inciso II, está totalmente desatualizada para os tempos modernos, tendo em vista a nova regulamentação trazida pelo artigo 221 do Código Civil atual, como explicitado até aqui.


4 - O QUE DIZ A JURISPRUDENCIA DOS TRIBINAIS REGIONAIS E SUPERIOR SOBRE O ASSUNTO

Os posicionamentos dos Tribunais Regionais bem como do Tribunal Superior não inovaram neste aspecto, continuando a fechar os olhos para a evolução da norma e, de forma majoritária, formam o pensamento contido no Código Civil de 1916, sob a alegação que a falta ou apenas a presença de uma só testemunha, não tem o contrato a força de título executivo extrajudicial como preconiza o artigo 585, II do CPC, como pode se ver a seguir:

TJMG - Processo: Apelação Cível - 1.0592.14.001208-5/001 - Relator(a): Des.(a) Anacleto Rodrigues (JD CONVOCADO) /Data de Julgamento: 24/11/2015 / Data da publicação da súmula: 04/12/2015
Ementa: 
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
 EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. AUSÊNCIA DETESTEMUNHAS. ART. 585, II, DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. Nos termos do art. 585, do Código Civil, são títulos executivos extrajudiciais, dentre outros, o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas. Ausentes as assinaturas de duas testemunhas, não pode, o contrato particular de compra e venda de imóvel rural ser considerado título executivo extrajudicial apto a ensejar propositura de ação executiva.

TJMG - Processo: Agravo de Instrumento-Cv – 1.0344.12.002185-4/001- Relator(a): Des.(a) José de Carvalho Barbosa / Data de Julgamento: 22/10/2015 / Data da publicação da súmula: 05/11/2015
Ementa: 
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE
 EXECUÇÃO DE TJMG - TÍTULO EXTRAJUDICIAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - MATÉRIA SUSCETÍVEL DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO E NÃO DEPENDE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - ANÁLISE - CABIMENTO -CONTRATO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA ASSINADO PELO DEVEDOR E POR DUAS TESTEMUNHAS - TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - ART. 585, II, DO CPC. A exceção de pré-executividade somente é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, quais sejam, que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória, conforme decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp. 1.293.558/PR, submetido ao rito do art. 543-C do CPC. O contrato particular de confissão de dívida assinado pelo devedor e por duastestemunhas, constitui título executivo extrajudicial, nos termos do art. 585, inciso II, do CPC. 

TJMG - Processo: Apelação Cível  - 1.0702.14.008665-4/001 - Relator(a): Des.(a) Valdez Leite Machado / Data de Julgamento: 22/10/2015 / Data da publicação da súmula: 29/10/2015
Ementa: 
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À
 EXECUÇÃO - EXECUÇÃO LASTREADA EM NOTA PROMISSÓRIA VINCULADA ACONTRATO - AUSÊNCIA DE ASSINATURA DE UMA DAS TESTEMUNHAS - AUSÊNCIA DE NULIDADE - NOTA PROMISSÓRIA NÃO ASSINADA PELO EMITENTE - REQUISITO FORMAL NÃO ATENDIDO - INEXISTÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO HÁBIL - EXECUÇÃONULA. 
- A falta de assinatura de uma das
 testemunhas não nulifica o contrato quando as disposições dele constantes forem hígidas e incidirem na nota promissória a ele vinculado. 
- Não tendo a nota promissória que aparelha a
 execução sido assinada por seu emitente, consoante determinam os artigos 54 do Decreto 2.044/1908, e 75 e 76 do Decreto n. 57.663/66, que regulou a Lei Uniforme de Genebra, não se constitui em título executivo hábil, o que enseja a nulidade do feito executivo.

TJMG - Processo: Apelação Cível – 1483172-52.2014.8.13.0024 / Relator(a): Des.(a) Valdez Leite Machado Data de Julgamento: 22/01/2015 / Data da publicação da súmula: 30/01/2015
Ementa: 
EMENTA: AÇÃO EXECUÇÃO -
 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS - COMPROVAÇÃO DO ADIMPLEMENTO POR PARTE DO CREDOR - PRESENÇA DOS REQUISITOS DE CERTEZA, LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE - INÉPCIA DA INICIAL INOCORRENTE - SENTENÇA CASSADA. - O contrato de prestação de serviços educacionais é título executivo extrajudicial, desde que devidamente assinado pelo devedor e por duas testemunhas, conforme dispõe o art. 585, II, CPC. - A teor do que estabelece o art. 615, IV do CPC, tratando-se de contrato bilateral, para ser aceito como título executivo, o contrato de prestação de serviços educacionais deve vir acompanhado da comprovação do adimplemento do credor, qual seja, da prova da efetiva prestação do serviço, como ocorre na hipótese dos presentes autos.

Data de publicação: 30/01/2013
Ementa: AGRAVO INTERNO - Mantém-se a decisão monocrática que negou seguimento ao recurso LOCAÇÃO - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIALFUNDADA EM DUPLICATA E CONTRATO SEM ASSINATURA DE DUAS TESTEMUNHAS - Sem a assinatura das testemunhas no contrato não está caracterizado o documento como título executivo, nos termos do art. 585 , II , do CPC , bem como a locação não autoriza o saque de duplicata mercantil, impondo a extinção da execução por inexistência de título executivo que autorize a execução. - Agravo não provido.


Data de publicação: 30/06/2014
Ementa: EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL INSTRUMENTO PARTICULARASSINADO POR APENAS UMA TESTEMUNHA FALTA DE INTERESSE DE AGIR. O instrumento particular de confissão de dívida assinado somente por umatestemunha não consubstancia título executivo extrajudicial inteligência do art. 585 , II , do CPC precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal ausência de interesse de agir da Exequente, sob o prisma da inadequação da demanda matéria de ordem pública, passível de apreciação a qualquer momento processual e inclusive de ofício pelo magistrado necessidade de extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267 , VI, do CPC reforma da r. decisão recorrida. RECURSO DA EXECUTADA NÃO PROVIDO, com observação de julgamento de extinção, sem resolução do mérito, do processo.
Encontrado em: 27ª Câmara de Direito Privado 30/06/2014 - 30/6/2014 Agravo deInstrumento AI 20410387020148260000


TJ-PR - Apelação APL 13830527 PR 1383052-7 (Acórdão) (TJ-PR)

Data de publicação: 08/07/2015
Ementa: DECISÃO: ACORDAM os Desembargadores integrantes da 16ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso 1 e julgou prejudicado o recurso 2. EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. RECURSO INTERPOSTO PELOS EMBARGANTES. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. INSTRUMENTOPARTICULAR DE CONFISSÃO, COMPOSIÇÃO DE DÍVIDA, FORMA DE PAGAMENTO E OUTRAS AVENÇAS. CONTRATO ASSINADO POR APENAS UMATESTEMUNHA. PERDA DA FORÇA EXECUTIVA.AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS DO ART. 585, II, DO CPC. DOCUMENTO QUE NÃO SE PRESTA A EMBASAR DEMANDA EXECUTIVA. FEITO EXTINTO ANTE A FALTA DE TÍTULO EXECUTIVO HÍGIDO A APARELHAR A EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO DO BANCO. 1. Padece de força executiva o instrumento particular de confissão de dívida assinado apenaspor uma testemunha. 2. A ausência de qualquer requisito legal não conduz à invalidade do negócio jurídico que lhe deu origem, contudo, será carente de executoriedade por ausência de característica legalmente exigida. (TJPR - 16ª C.Cível - AC - 1383052-7 - Curitiba - Rel.: Celso Jair Mainardi - Unânime - - J. 24.06.2015)
Encontrado em: o instrumento particular de confissão de dívida assinado apenaspor uma testemunha, quando não se tratar... ASSINADO POR APENAS UMATESTEMUNHA. PERDA DA FORÇA EXECUTIVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS DO ART... assinado apenas por uma testemunha. 2. A ausência de qualquer requisito legal não conduz à..


Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA. CONTRATO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REQUISITOS FORMAIS DO TÍTULO EXEQUENDO. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DE DUAS TESTEMUNHAS. AJUSTE ASSINADO POR APENASUMA, ALÉM DOS DEVEDORES. DESCUMPRIMENTO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 585 , II , DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL . VÍCIO CONSTATADO. TÍTULO INEXIGÍVEL. OBJEÇÃO ACOLHIDA. EXTINÇÃO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO. CONDENAÇÃO DO CREDOR AO PAGAMENTO DAS DESPESAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. "Constitui título executivo extrajudicial o instrumento particular assinadopor duas testemunhas, nos termos do inciso II do art. 585 do Código de Processo Civil . '[...] na espécie, desnaturado de sua natureza cambiária, o instrumento de confissão de dívida não subscrito pelas duas testemunhas, nos termos do art. 585 , II , do CPC , não constitui título executivo, e a controvérsia que dele emanar há de ser dirimida pelas regras do Direito Comum" (Embargos de Declaração no Agravo deInstrumento n. 1.386.597/MS, Rel. Min. Raul Araújo, j. em 16/5/2013)'. [...]" (Apelação Cível n. 2012.092219-8 e 2013.014336-2, de Brusque, Segunda Câmara de Direito Comercial, rel. Des. Robson Luz Varella, j. 17-9-2013).
Encontrado em: /A BANRISUL. Advogado:  Gustavo Dal Bosco (54023/RS) Agravo de Instrumento AG 20130468680 SC 2013.046868-0 (Acórdão) (TJ-SC) Rejane Andersen


Jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça;

STJ - Decisão Monocrática. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp 599217 SC 2014/0267587-0

Data de publicação: 05/12/2014 -  RECURSO ESPECIAL Nº 1.234.187 - RS (2011/0015744-0) RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO RECORRENTE : DONACIANO BASTOS CABRAL ADVOGADO : JOAQUIM FRANCISCO BARBOSA DE MELLO E OUTRO (S) RECORRIDO : CELESTE PINHEIRO VALDEZ - SUCESSÃO ADVOGADO : FRANCISCO JOSÉ SOLLER DE MATOS PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULOS EXTRAJUDICIAIS. FALTA DE ASSINATURA DAS TESTEMUNHAS NO CONTRATOS DE ENTREGA DE COISA CERTA. EXCEPCIONALIDADE NO CASO CONCRETO. 1. Consoante jurisprudência iterativa da Casa, o documento particular, que não contenha a assinatura de duas testemunhas, não preenche os requisitos do aludido dispositivo legal, não autorizando, portanto, a utilização da via executiva para a cobrança do crédito nele inscrito (art. 585, II, do CPC). 

Data de publicação: 17/06/2015
RECURSO ESPECIAL Nº 1.234.187 - RS (2011/0015744-0) RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO RECORRENTE : DONACIANO BASTOS CABRAL ADVOGADO : JOAQUIM FRANCISCO BARBOSA DE MELLO E OUTRO (S) RECORRIDO : CELESTE PINHEIRO VALDEZ - SUCESSÃO ADVOGADO : FRANCISCO JOSÉ SOLLER DE MATOS PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULOS EXTRAJUDICIAIS. FALTA DE ASSINATURA DAS TESTEMUNHAS NO CONTRATOS DE ENTREGA DE COISA CERTA. EXCEPCIONALIDADE NO CASO CONCRETO. 1. Consoante jurisprudência iterativa da Casa, o documento particular, que não contenha a assinatura de duas testemunhas, não preenche os requisitos do aludido dispositivo legal, não autorizando, portanto, a utilização da via executiva para a cobrança do crédito nele inscrito (art. 585, II, do CPC). 2. A assinatura das testemunhas é um requisito extrínseco à substância do ato, cujo escopo é o de aferir a existência e a validade do negócio jurídico; sendo certo que, em caráter absolutamente excepcional, os pressupostos de existência e os de validade do contrato podem ser revelados por outros meios idôneos e pelo próprio contexto dos autos, hipótese em que tal condição de eficácia executiva poderá ser suprida. Precedentes

Enfim, como o posicionamento uniforme dos Tribunais ainda é na insistência da manutenção da aplicação do artigo 585, II, necessita-se de um amplo debate doutrinário e jurisprudencial com o passar do tempo, onde a mudança se não legislativa, só ocorrerá com a coragem de discussão do tema pelos acadêmicos até que possa surgir algum efeito, para retirar o cabresto que está sendo vestido, ofuscando-se a tentativa de um novo olhar para a sistemática.
  
5 - O NOVO CPC 2015 TROUXE ALGUMA INOVAÇÃO SOBRE A MATÉIA?

A novidade e talvez, uma das maiores mudanças para o mundo jurídico, está acontecendo neste momento, pois o Legislador trouxe outra proposta processual civil com o advento da Lei 13.105 de 16 de Março de 2015, onde esta, revogará o Código de Processo Civil atual, o de 1973.

Com o fim da vacatio legis¸ em Março de 2016, passará a valer as regras do Novo Código de Processo Civil que apresenta algumas inovações processuais como: a criação de novos mecanismos para a busca da conciliação entre as partes; a simplificação da defesa do réu; mudanças na contagem de prazos para as partes; a criação de uma ordem de julgamento dos processos; a redução do número de recursos e a unificação dos prazos recursais; a alteração das regras referentes aos honorários advocatícios; e, ainda, a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, dentre outras.

Com tantas mudanças, no que tange a matéria em estudo, isto é, a revogação sobre a obrigação do contrato ser assinado por testemunhas tornando desnecessária a obrigação imposta pelo art. 585, II do agora antigo CPC na execução extrajudicial, infelizmente, ficou paralisada no tempo, uma vez que, o novo código não trouxe mudanças neste aspecto como se pode perceber da comparação dos dispositivos a seguir:

Artigo 585, II do Código de Processo Civil de 1973;

Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: 
I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; 
II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;
III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida; 
IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio; 
V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio; 
 VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial; 
VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; 
 VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva. 
§ 1o A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução
§ 2o Não dependem de homologação pelo Supremo Tribunal Federal, para serem executados, os títulos executivos extrajudiciais, oriundos de país estrangeiro. O título, para ter eficácia executiva, há de satisfazer aos requisitos de formação exigidos pela lei do lugar de sua celebração e indicar o Brasil como o lugar de cumprimento da obrigação. (Grifo Nosso)

Artigo 784 do Novo Código de Processo Civil de 2015;

Art. 784.  São títulos executivos extrajudiciais:
I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;
II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor;
III - o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas;
IV - o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal;
V - o contrato garantido por hipoteca, penhor, anticrese ou outro direito real de garantia e aquele garantido por caução;
VI - o contrato de seguro de vida em caso de morte;
VII - o crédito decorrente de foro e laudêmio;
VIII - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio;
IX - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; (Grifo nosso)
X - o crédito referente às contribuições ordinárias ou extraordinárias de condomínio edilício, previstas na respectiva convenção ou aprovadas em assembleia geral, desde que documentalmente comprovadas;
XI - a certidão expedida por serventia notarial ou de registro relativa a valores de emolumentos e demais despesas devidas pelos atos por ela praticados, fixados nas tabelas estabelecidas em lei;
XII - todos os demais títulos aos quais, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.
§ 1o A propositura de qualquer ação relativa a débito constante de título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.
§ 2o Os títulos executivos extrajudiciais oriundos de país estrangeiro não dependem de homologação para serem executados.
§ 3o O título estrangeiro só terá eficácia executiva quando satisfeitos os requisitos de formação exigidos pela lei do lugar de sua celebração e quando o Brasil for indicado como o lugar de cumprimento da obrigação.

Ora, como demonstrado, apesar de todas as argumentações em prol da inaplicabilidade do artigo em destaque, bem como das motivações discorridas neste estudo, o legislador optou pela manutenção do arcaico, ao decidir pela não retirada da obrigatoriedade da assinatura das duas testemunhas em execução extrajudicial – não o entendendo como ultrapassado e distante da evolução cultural e social brasileira no que diz respeito à elaboração dos contratos. Optou-se assim por deixar a matéria de título executivo extrajudicial.

6 - CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este estudo mostra a necessidade em abrir para debate o tema abordado, qual seja, a possibilidade de dispensa das assinaturas em contratos entre particulares para a execução como título executivo extrajudicial, com base legal no artigo 221 do código civil de 2002, desbancando assim o artigo 585, II do código de processo civil, uma vez que, tal temática se faz inovadora, assim sendo, trouxe consigo um caráter instigante, e tentador. A busca para as perguntas que rodeiam este assunto foi desafiadora, tendo em vista as poucas discussões teóricas acerca da temática.

De outra feita, entende-se como motivador a reflexão sobre o tema, considerando aspectos importantes do atual contexto jurídico, mais precisamente no que diz respeito à exigibilidade das duas assinaturas testemunhais em título executivo extrajudicial, uma vez que o artigo 221 do código civil tenha abandonado desde 2002 essa obrigatoriedade no instrumento particular.

Os obstáculos ao estudo foram inúmeros. Destaca-se, contudo, a precariedade de informações necessárias para discutir com maior profundidade, visto que, a doutrina e a jurisprudência, fazem um só coro para afirmar que sem as “indispensáveis” assinaturas das duas testemunhas, o título é totalmente inexequível.  

Superada a fase dos obstáculos, é sadio considerar que a pesquisa rendeu frutos significativos e podem ser apresentados nos seguintes aspectos:

O primeiro diz respeito à já mencionada, necessidade de se contribuir para o aprimoramento da discussão sobre o caso em estudo, que infelizmente é muito escasso.

O segundo se dá na inegável conclusão de que o artigo 585, II do código de processo civil faz menção à obrigatoriedade das duas testemunhas, porque na sua época, isto é 1973 estava totalmente alicerçado no falecido código civil de 1916, que em seu artigo 135, trazia expressamente a obrigatoriedade de assinaturas testemunhais no instrumento particular contratual, todavia, com advento da promulgação do novo código civil de 2002, houve a revogação em parte do artigo anterior, para retirar a expressão “sendo subscrito por duas testemunhas.”

Além disso, o terceiro aspecto, é a análise do princípio da boa-fé objetiva, que reforça a teoria de que basta tão somente as partes pactuantes assinarem o contrato, com base legal no artigo 221 do CC/02 para que o negócio jurídico seja considerado perfeito, independentemente da assinatura de quaisquer testemunhas, podendo assim, perfazer o entendimento de que o contrato, pode ser sim título executivo extrajudicial ao contrário como manda o artigo 585, II do Código de Processo Civil.

O quarto e último aspecto contributivo gira em torno do Legislador, ou seja, ao longo de toda discussão falou-se muito que o caso ventilado é inoperante, inadequado para os tempos atuais, que não faz mais jus sua aplicação como quer o art. 585 do CPC,  mas o certo é o representante do povo, o Legislador, teve em 2015 com a promulgação da Lei 13.105/15, que nada mais é do que a redação do Novo Código Civil, a chance de fazer alterações para a retirada da obrigatoriedade das testemunhas sobre os títulos executivos extrajudiciais do ordenamento jurídico, mas, não o fez – gerando a suspeita da necessária vivência nostálgica da década de 1970, quando da promulgação do CPC.

Assim sendo, é pertinente deixar registrado o convite para o desenvolvimento de novas análises e discussões sobre o tema em combatido, com o intuito de ampliar e aprimorar o debate, pois, certo é que, enquanto esta análise não for levada mais a sério pelos aplicadores da lei, certamente o poder judiciário continuará com milhares e milhares de ações para julgamento por não simplificar a forma processual de título executivo judicial.
  
7 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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KOHN, Edigar. A Necessidade da Presença das Testemunhas para que o Documento Particular Tenha força Executiva, 11 de fevereiro de 2011. Disponível em http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=2183. Acesso em 16/01/2016.


[1] NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 3. ed., Ed. Revista dos Tribunais, 2005.

[2] Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery. Novo Código Civil Anotado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2ª Edição, 2003, p. 141.

[3] Lotufo, Renan. Comentários ao Novo Código Civil. Volume I. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, , p. 315.

[4] GONÇÁLVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: volume I, Parte Geral. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

[5] ROCHA. José de Moura, “Sistemática do Novo Código Civil”, Editora Revista dos Tribunais, 1978, pp.70/71

[6] NEGRÂO. Theotônio, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, Saraiva, 2014, p 459

[7] LEVENHAGE. Antonio José de Souza, in “Código Civil, Comentários Didáticos”, Editora Atlas, 198l, p. l66/167

[8] NEGRÃO. Theotônio, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, Saraiva, 46ªEdição,  2014, p.161

[9] MAXIMILIANO. Carlos, Hermenêutica e Aplicação do Direito”, Editora Forense, 20ª Edição, 2011, p. 50